במסגרת הצעת החוק לתיקון חוק זכויות יוצרים, עלתה לדיון ראשוני בועדת הכלכלה (25.7.18), הצעת חוק מתבקשת ביותר, בסביבת התביעות הסחטניות ובנוף החקיקה בדיני זכויות היוצרים העוסקת ביצירה שלא ידוע מיהו בעליה ולא ניתן לאתרו (לפחות לא בהשקעת מאמץ סביר). רבים טועים לחשוב כי יצירה יתומה היא גם אנונימית (בלשון החוק "יצירה עלומה") אולם במצב של יצירה יתומה, יתכן שיוצר היצירה ידוע, אולם הזכויות (הכלכליות) ביצירה אינן מצויות בידו (אלא בידי מו"ל, מפיק, חברת פרסום, יורשיו של היוצר במקרה של פטירה וכיוב') ולא ידוע בידי מי הן מצויות. במצב אחרון זה מבקש התיקון להתיר שימוש ביצירה בנסיבות המפורטות בו, תוך סיוג הזכות לפיצויים (סטאטוטוריים או אחרים) והחרגת הזכות המוסרית בפן של הזכות לשלמות היצירה (שהרי מתן קרדיט ממילא אינו אפשרי כאשר הבעלים ביצירה אינו ידוע או כשעל היצירה שם בדוי וזהות היוצר לא ידועה בציבור).
יצוין כי בהתאם לנתונים מספריים שהציג משרד זכויות היוצרים בארה"ב מדובר בתופעה נרחבת ועצומה בהיקפיה (גם לפי מסמך בשם "פרויקט הנגשה עברית, הקליניקה לקניין רוחני, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת חיפה", מדובר בכ-40% מהיצירות המוגנות בבריטניה).
בהתאם לתיקון המוצע שכותרתו "יצירות שבעל זכות היוצרים בהן לא אותר", מותר להשתמש ביצירה שבעל הזכויות בה לא אותר (ומטעם זה לא ניתן היה לקבל הסכמתו מראש לשימוש), אם המשתמש פעל "בשקידה סבירה" לאיתור בעל זכות היוצרים בה. התרת השימוש מוגבלת עד למועד שבו יאותר בעל זכויות היוצרים ביצירה, ולאחר שאותר יהיה זכאי למנוע המשך השימוש ביצירתו מכאן ולהבא. בהתאם להצעת התיקון, לאור העובדה שמדובר בשימוש מותר לכאורה לא תהיה כל חובת תשלום או פיצוי (ביחס לתקופה שבה לא ניתן היה לאתר את בעלי היצירה). אם יבקש המשתמש להוסיף ולהשתמש ביצירה, יהיה עליו לעשות כן בתנאים שיציג בעליה.
הקושי המתעורר הוא ביחס למקרה שבו נעשה שימוש ביצירה היתומה במסגרת יצירה נגזרת של המשתמש. במקרה כאמור, אם יבקש בעליה של היצירה הפסקת שימוש בה מכאן ולהבא, ייתכן ויצטרך להשמיד את כל עותקי יצירתו וכמובן לחדול מלעשות בה שימוש. הפתרון לכך צריך להיות דומה למנגנון של "רישיון כפייה" המוכר בחוק הפטנטים (באופן שיעמוד בקנה אחד עם סעיף 9.2 לאמנת ברן), אשר יחייב את המשתמש בתשלום מכאן ולהבא אך לא יאפשר לבעליה של היצירה למנוע המשך השימוש – שאינו בלעדי כמובן (בכפוף לכך שאכן קיבל תשלום סביר בנסיבות העניין) ושמכאן ולהבא המשתמש מציין מיהו היוצר והבעלים ביצירה המקורית.
הראציונל מאחורי התיקון הוא כזה; בהתאם לגישה התועלתנית (כלכלית) המצדיקה מתן הגנה לזכויות יוצרים, לחוק יש תפקיד במקסום הרווחה החברתית המצרפית. מתן הגנה לזכויות היוצרים נועדה אם כן להעשיר את החברה בתוצרי קניין רוחני מגוונים ואיכותיים ככל הניתן. כאשר לא ידוע מיהו בעליה של יצירה (או שמופיע עליה שם בדוי של אדם שזהותו אינה ידועה בציבור), ומטעם זה לא ניתן לבקש (או לקבל) הסכמתו לשימוש בה וכן לא ניתן לבקש הסכמתו לפגיעה בשלמותה (הגם שהסכמה לסילוף או שינוי לא נדרשת גם כשזהות הבעלים ידועה), ברור כי לא ניתן להבטיח נגישות הציבור ליצירה וזאת למרות שאין אף אחד אחר שיכול להפיק תועלת (חומרית או רוחנית- הזכות המוסרית) ממנה. החוק מבקש לשמור גם על זכויות בעלי היצירה ולהבטיח שמי שמבקש להשתמש ביצירה שבבעלותם – ולהערכתי הכוונה היא לא לשימוש שממילא ניתן להכשירו תחת הגנת "השימוש ההוגן" או שימוש המותר – יישא בנטל להוכיח כי פעל ב"שקידה סבירה" (סטנדרט מקל יחסית, לעומת למשל "שקידה ראויה", או "מאמץ סביר מתועד") לאיתור בעל הזכויות ולמרות זאת לא הצליח לאתרו.
עוד מבטלת הצעת התיקון את זכותו של בעלי היצירה לתבוע פיצוי סטאטטורי בגין השימוש בתקופה שעד לאיתורו. לאחר מועד הופעתו של בעל הזכויות, יחול הדין הרגיל (הוא יהיה רשאי למנוע המשך השימוש או להרשותו בתנאים).
יצויין כי במסגרת התיקון המוצע, וביחס לשימוש ביצירות (יתומות או אחרות) שנעשה בידי מוסדות חינוך, ספריות, ארכיונים ומוזיאונים בוטלה לחלוטין הזכות של בעלי הזכויות לתבוע פיצוי סטאטוטורי, וזאת בשל הרצון שלא להרתיע משתמשים בבמוסדות אלו, המשרתים את הציבור ופועלים לרווחתם, פועלים ללא מטרות רווח, מלעשות בהן שימוש.
מה עושים בעולם ? במשפט הקנדי הוקמה ועדה ממשלתית שתפקידה להעניק רישיונות ולהתנותם בתנאים, לרבות לעניין משך התקופה וסוג השימוש, ביחס ליצירות יתומות. גם עניין התשלום לבעל הזכויות ככל שיימצא מוסדר מראש בהליך מסורבל ובירוקרטי. היתרון של התהליך הארוך, הוא שבסופו זוכה המשתמש בודאות משפטית יחסית (הגם שקביעת הועדה אינה מחייבת את בית המשפט), ויכול לכלכל נכונה את צעדיו בשים לב לעלויות שהסכים לקחת על עצמו.
באנגליה לפי ה – Enterprise and Regulatory Reform Act משנת 2013, נחקקו הוראות בדבר קבלת רישיונות שימוש ביצירות יתומות, לפי הנחיות לאופן איתור בעלי הזכויות המתאימות לכל אחד מתחומי היצירה (יצירות מוסיקה, קולנוע, ספרות, צילום, ציור וכיוב'). יצויין כי מידת המאמץ לאתר את בעל הזכויות ('diligent search') אמורה להשתנות לפי טיב השימוש ביצירה (ככל שמדובר בשימוש הנוטה לכיוון המסחרי, יש להראות השקעת מאמצים רבים יותר באיתור בעל הזכויות).
המלצתנו: כרגע מוצע שלא לוותר על השקעת מאמצים ממשיים ומתועדים לאיתור בעל/י הזכויות ביצירה, טרם עשיית שימוש בה וזאת גם במחיר הימנעות מוחלטת משימוש ביצירה, וזאת עד להבהרת המצב המשפטי ותיקון החקיקה בהתאם למציאות הדינמית של עולם הדימויים, היצירות והתקשורת בשים לב לרצון לאפשר הנגשת מידע והעשרת הציבור בתכני קניין רוחני, גם כאשר בעליהם אינן ידועים.
המאמרים המפורסמים באתר נועדו למטרות העשרה כללית של לקוחות המשרד, אינם מהווים ייעוץ משפטי ואינם תחליף לייעוץ משפטי.
