רקע
בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב משנת 2009, בע"א (מחוזי ת"א) 3437/06 ויסהוף אליעזר נ' ויינברג אמיר, תק-מח 2009(3), 2780 (להלן: "עניין ויסהוף"), נקבעה הלכה חדשנית (ובעייתית כפי שציינתי במאמרי הדן בסוגיה), לפיה, בצילום שאינו מבויים, "צילום דוקומנטרי", לא תוגן הלכה למעשה זכות היוצרים של הצלם.
בית משפט השלום שהחלטתו נהפכה, מצא כי זכות היוצרים בצילום משתרעת גם על צילומים דוקומנטאריים של דמויות ציבוריות מוכרות. באשר לדרישת המקוריות, נפסק כי היא באה לידי ביטוי, הן לפני הצילום – בבחירת סוג המצלמה והעדשה ובבחירת הדמות והרקע – והן ברגע הצילום – בבחירת זווית הצילום, ובבחירת תפיסת מבטה ופניה של הדמות.
כב' השופט שנלר, אשר מפיו ניתן פסק הדין במחוזי, הפך ממצא עובדתי שקבעה ערכאה ראשונה, ופסק כי קביעת בית המשפט קמא לפיה קיים דמיון ב"אלמנט משחקי האור והצל של הדגל שנמצא ברקע הצילום" לא יכולה לעמוד ולמעשה לא התקיימה העתקה. תחת להסתפק אולי בקביעה זו, הוסיף כב' השופט שנלר גם באשר לפן המשפטי, וקבע כי ההגנה הראויה ליצירת צילום דוקומנטארי אינה משתרעת על "תוכן הצילום" וכי לא ראוי לפרוס את ההגנה על צילום שעיקר תוכנו הוא מאפייני דמותו ולבושו של אובייקט הצילום "והפוזיציה המיקרית בה נלכדה הדמות בעדשת מצלמתו של המשיב".
לשיטת כב' השופט שנלר בעניין ויסהוף, החלק הראוי להגנה ביצירות צילום, הוא "אומנתו של הצלם" במובחן ממה שהוא מכנה "תוכן הצילום". על אף אמירתו כי מקובלת עליו הקביעה לפיה גם צלמים דוקומנטאריים וצלמי עיתונאות, שאינם מעורבים בהכנת הדמות והעמדתה לצילום, זכאים לזכויות יוצרים ביצירות הצילום, הכרעתו הסופית כמו גם ההלכה שפסק מרוקנת מתוכן, הלכה למעשה, התפרסות הגנת חוק זכות יוצרים על צילום דוקומנטארי, על צילום עיתונאי, על צילום דמויות ציבוריות מוכרות בפומבי, כמו גם על צילום נוף וטבע.
כפי שציינתי הקביעה לפיה הצילום אינו ראוי להגנה כיצירה משום שהדמות המצולמת בו היא דמות ידועה ומוכרת, היא בעייתית ומוקשית כאשר מדובר באמנות, והצילום המדובר בעניין זה (תמונת רבין ז"ל בטקס ממלכתי), דבר אומנות, והצלם עצמו (אמיר ויינברג) – אומן, אשר התכוון ליצירתו, ולא כתופס מצלמה מיקרי. כפי שניסחה זאת הערכאה הראשונה בעניין ויסהוף, בכל צילום מקפיא היוצר רגע מסוים. מומחיותו, ניסיונו, הטכניקה הייחודית לצלם וכישרונו, באים לידי ביטוי בבחירת נשוא הצילום, הצורות והרקע, זווית הצילום, הצבעים, אור וצל, ובחירת "העיתוי המושלם" בעיניו להנצחה.
בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א, שניתן שנתיים קודם לכן, בע"א (מחוזי ת"א) 3038/02 זום תקשורת (1992) בע"מ נ' הטלויזיה החינוכית הישראלית, תק-מח 2007(2), 3822 (להלן: עניין "זום תקשורת"), התקבל דווקא ערעור על פסק דין שדחה תביעה לפיצוי בגין הפרת זכות היוצרים של המערערת (צלמת) בצילום (כף ידו של מרדכי ואנונו שעליה רשומים מועד ומקום לכידתו) שהוצג במסגרת תכנית טלוויזיה, ללא בקשת רשות וללא מתן קרדיט או תשלום. גם בעניין זום תקשורת, כמו בעניין ויסהוף, טענו התובעים להפרת זכות היוצרים בצילום ולהפרת הזכות המוסרית ביצירה. אלא שבעניין זום תקשורת לא הייתה כל מחלוקת כי קיימת זכות יוצרים בצילום וממילא הדיון לא נסב על שאלה זו, אלא אך על סוגיית היקף ההגנה. טענת הנתבעת בערכאה הראשונה הייתה כי חלה עליה הגנת "השימוש ההוגן" בצילום (נטען כי השימוש בצילום לא היה למטרה מסחרית ונעשה לצרכי ביקורת) והערכאה הראשונה, אשר קיבלה טענה זו, מצאה כי לא בוצעה הפרה של זכות היוצרים. בעניין ויסהוף לעומת זאת, עיקר הדיון סבב סביב השאלה האם קיימת זכות יוצרים בצילום. המערער בעניין ויסהוף טען נגד פסיקת הערכאה הראשונה (אשר מצאה כי זכות היוצרים בצילום הופרה על ידו בעת עיצוב מדליה שעליה מוטבע דיוקנו של רבין ז"ל), כי הדמיון בין שתי היצירות צריך היה להבחן במנותק מנתוניו הפיזיים של אובייקט הצילום, שאז המסקנה, כך נטען, תהא כי לא בוצעה העתקה של הצילום בעיצוב המדליה. עוד נטען (טענה נוספת שהתקבלה) כי הצלם לא "ביים" את רבין ז"ל, והאופן בו משתקפת דמותו בצילום, כולל כיוון מבטו, אינם פרי שיקול דעתו האומנותי של הצלם. נטען (ושוב התקבלה הטענה) כי הצלם "אך לכד את הדמות במצלמתו באירוע פומבי ברגע מסוים, כפי שעשו כל שאר צלמי העיתונות במקום, כך שמרכיבי הצילום אינם מקוריים ואינם ביטוי לפרי יצירתו העצמאית של המשיב".
נדמה כי פסק הדין המחוזי בעניין ויסהוף, הדגיש את הפער בין משפט לאומנות. כב' השופט שנלר הסתייע לצורך הכרעתו במספר הבחנות, שהן זרות לדיני הקניין הרוחני.
הראשונה – הבחנה בין שני סוגי צילומים, "צילום אמנותי", אותו הגדיר ככזה שבו משקיע היוצר מכישרונו ביצירת היצירה, אשר עונה על קריטריון המקוריות. והשני, "צילום בנאלי" אותו הגדיר כ"לא יותר מהעתקה פשוטה של אובייקטים ומסמכים", צילום שאינו עונה על קריטריון המקוריות. דומה כי אומן צילום יחלוק על קיומם של "צילומים בנאליים" או על הגדרתם ככזו.
השנייה – הבחנה בין יצירת צילום שבה סצינת הצילום בוימה על ידי הצלם, ובין יצירת צילום שבה אובייקט הצילום מצוי בנחלת הכלל, אז לשיטתו של כב' השופט שנלר, השימוש בצילום לצורך יצירת יצירה במימד אחר (במקרה זה הטבעה) לא יחשב כ"העתקה" מפרה (סעיף 12 לחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 קובע את ההיפך).
השלישית – הבחנה בין אובייקט צילום מקורי, לבין דמות ציבורית מוכרת וידועה. לשיטת כב' השופט שנלר, יש להעניק הגנה מצומצמת (אם בכלל כפי שהיה במקרה זה) ליוצר שצילם דמות ציבורית מוכרת "שהיתה נתונה כל העת תחת עדשות המצלמה", לעומת ההגנה שיקבל יוצר שבחר לצלם דמות מקורית, או שצילם "סקופ" עיתונאי או מצב נדיר ומיוחד. בלשונו של כב' השופט שנלר: "מעת שמדובר בצילום דוקומנטרי, ובאופן שלא הצלם הוא שעיצב את "הדמויות", אין הזכות חלה על הדמות עצמה ועל אחת כמה וכמה בהיותה מוכרת וידועה". למעשה, הבחנה זו מתיקה את בחינת "דרישת המקוריות", מהיצירה, לאובייקט הצילום. לשיטתו של כב' השופט שנלר, המקוריות צריכה להיות של אובייקט הצילום, לא של הצילום עצמו, כאשר אובייקט הצילום הוא דמות מוכרת וידועה היטב בציבור, אין מקוריות ולכן אין יצירה.
הרביעית – הבחנה בין הגנה על "הצילום עצמו", לבין הגנה על "הדמות המצולמת". כב' השופט שנלר מוסיף ומבהיר כי היות שהצלם אינו בעל הזכויות בפוזיציה בה נתפס האובייקט בעדשת המצלמה, בתווי פניה, פרטי הלבוש וביוצא באלה מאפיינים של הדמות שאינם תוצר מקורי ויצירתי שלו. בהמשך הבחנה זו, קובע כב' השופט שנלר כי לא די בדמיון בין מאפייני הדמות עצמה, שכן לדידו "ממילא דמותו של אדם ידוע תהיה דומה בכל היצירות העוסקות בה". גם קביעה זו נראה כי לא תמצא תומכים רבים בקרב מביני אומנות.
דומה כי כב' השופט שנלר בהכרעתו הביא בחשבון בצורה מופרזת את החשש מפני הגנה רחבה
לצלם הלוכד בעדשת מצלמתו דמות ציבורית ידועה, אשר תגביל "את האפשרות ליצור ולפתח יצירות עם אותה הדמות" ונתן משקל יתר לכך שאובייקט הצילום היה דמות מוכרת וידועה, כאשר הצלם לא היה מי שעיצב או ביים אותה. ייתכן גם כי כב' השופט שנלר ביקש להביע מורת רוחו מהפיצוי הגבוה לו זכה המשיב בערכאה הראשונה, פיצוי אשר עלה עשרות מונים על התמורה שהייתה משתלמת בעד מתן רשות להשתמש בצילום זה. הרי חשש זה – בייחוד כאשר עסקינן בצילומים מסוג זה (של דמות ציבורית בטקס ממלכתי, אשר יש צילומים רבים מסוגה) ולא בצילומים נדירים בעלי ערך חדשותי שאז ייתכן כי יש מקום להגביל את היקף התפרסות ההגנה על הצילום לאור החשש מפני הגבלת נגישות הציבור למידע – יכול להיפתר על נקל, פשוט באמצעות תשלום כסף במו"מ בין הצדדים.
התחושה הייתה כי תוצאת פסק הדין, אף מעבר למקרהו האישי של הצלם אשר חוייב להשיב את כספי הפיצויים להם זכה בערכאה הראשונה (בתוספת הפרשי ריבית והצמדה) וחוייב בתשלום הוצאות, היא קשה, בלתי צודקת ונראה כי אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה בארץ ובעולם (ר' למשל Nimmer On Copyright, p. 2-127) ביחס ליצירות צילומיות או עם חוק זכות יוצרים.
***
בקשת רשות הערעור שנדונה כערעור בבית המשפט העליון, הביאה לתוצאה הרצויה של ביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולהדגשה כי גם כאשר הצלם אינו הבמאי והמפיק של הצילום, היצירה שיצר זכאית להגנה וזאת בייחוד כאשר השימוש המפר בצילום נעשה לצרכי מסחר (יצירת מדליה ושיווקה). בית המשפט העליון קבע כי אמנם אין מניעה שאמן המעוניין לעשות שימוש ביצירתו בתווי פניו של איש ציבור שנפטר, יקבל השראה מצילומים או פסלים וייצור קומפוזיציה מקורית. אלא שבמקרה זה נפסק כי אין מקום להתערב בממצאיו העובדתיים של בית משפט השלום שקבע כי מכין המדליה העתיק את יצירתו מצילום המערער. עוד הובהר כי החשש מפני הגבלה על יכולתם של אמנים להשתמש בדמויות של אישי ציבור שנפטרו לא יכול להצדיק את הסטייה מעקרונות זכויות היוצרים הרגילים בפרט לא כאשר המשיב ביקש להשתמש בצילום לצורך עבודה מוזמנת בעבור תשלום, שסופה במדליה אשר נמכרה כמוצר מסחרי (וממילא לא ניתן לטעון לשימוש הוגן).
ביחס לזכות המוסרית, ביחס לפן הייחוס כלומר לכך שהיצירה תיקרא על שם יוצרה, קיבל בית המשפט את הטענה כי שמו של הצלם היה אמור להיות מצוין כמי שעל צילומו התבססה המדליה (באריזה, באתר ובקטלוג). יחד עם זאת נקבע כי זהו לא המקרה שבו הופר הפן השני של הזכות המוסרית, הפן של שלמות היצירה. כך נקבע כי לא הוכח שעצם ההפיכה למדליה לא פגע בכבודו או בשמו הטוב של הצלם (תחת הפקודה הישנה).
המלצתנו : ככל שניתן לאתר את בעלי הזכויות בצילום וגם את הצלם (ככל שלא מדובר באותו גורם, כגון כאשר זכויות היוצרים בפן הכלכלי נמכרו לעיתון) שביצירתו מבקשים להשתמש, יש לדאוג לקבלת רישיון שימוש בטרם ייעשה השימוש וכמובן ליתן קרדיט מתאים. ככל שלא ניתן לאתר את בעלי הזכויות, מומלץ שלא לעשות כל שימוש ביצירה (אלא אם אין ספק שמדובר ביצירה שתקופת ההגנה עליה נסתיימה או שהיא "יצירה יתומה").
האמור לעיל נועד להעשרת לקוחות המשרד אך אינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי ואינו מהווה המלצה לנקיטת הליכים כאלה או אחרים או להימנעות מהם. בטרם נקיטת כל פעולה משפטית כזו או אחרת מומלץ לפנות לעורך דין מומחה במשרדנו. כל המסתמך על האמור בכל דרך שהיא עושה זאת על אחריותו בלבד והאחריות לכל תוצאה, ישירה או עקיפה, בשל הסתמכות על האמור, תחול על המשתמש בלבד.
